【基本案情】

　　2015年10月3日晚，屠某吃完晚饭就去ATM机取款，因为晚饭时喝了酒，迷迷糊糊地输了好几分钟才输好密码，还没来得及取钱，喝多了酒的屠某突觉尿急，急急忙忙跑出去上厕所。在外等候的胡某进去后，发现ATM机正处于取款状态。看到这么一个“大好机会”摆在自己面前，胡某心动了。尝试按了下取款3000元的按钮，ATM机真的吐出了3000元。胡某大喜，遂又连续两次取款，共取了9000元后，退出银行卡快速逃离。几分钟后，屠某上完厕所回来，发现自己的卡不见了，还以为自己丢在哪了，也没在意。

　　次日下午，屠某去银行查询了银行卡，顿时傻了眼，自己的账户里少了9000元。意识到银行卡可能被盗，屠某马上报了案。

　　胡某盗取钱的整个过程都被ATM机上的监控记录了下来，公安机关很快就通过监控和银行的取款对账单锁定了胡某。10月21日，公安机关将胡某抓获。到案后的胡某对自己的犯罪行为供认不讳。事后，胡某的家属退赔了受害人屠某9000元现金。

　　2015年11月16日，县检察院以盗窃罪对胡某提起公诉。

　　【法律评析】

　　胡某的行为不构成信用卡诈骗罪。根据刑法第196条规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。利用信用卡，一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。案件中利用他人处于取款状态的银行卡取现不属于“冒用他人信用卡”的行为，不构成信用卡诈骗罪。(1)“冒用”，是非持卡人未经持卡人同意，以持卡人的身份使用信用卡的行为。(2)加密的银行卡持有人，以密码作为持卡人身份的确认。(3)对于已经输入密码并正在使用的银行卡，持卡人的身份已获得银行确认，系持卡人本人使用，并非他人冒用。这不同于拾得他人信用卡并使用的行为。对于拾得他人信用卡并使用的，不管是未加密的银行卡直接到ATM机上插卡取款，还是已加密的银行卡被破解密码后取款的，均违反了银行卡管理规定的“只限于持卡人本人使用”的规定，属于冒用行为，依法可以构成信用卡诈骗罪。持卡人在ATM机上插入银行卡并输入密码后，持卡人已向银行完成身份确认，非持卡人之后的取款行为已无需冒用持卡人身份，而是一种直接获取财物的行为。

　　胡某的行为构成盗窃罪。对于利用他人处于取款状态的银行卡进行取现的行为，依法应构成盗窃罪：已输好密码等待取现的银行卡等同于现实的财物，行为人后续输入取款数字的行为，是一种自认为不被发现(秘密)的方式直接窃取财物的行为，符合以非法占有为目的并秘密窃取他人财物的特征，达到数额较大的，可以依法构成盗窃罪。

　　宁海县检察院供稿