【案情简介】：A、B两人站在山顶，见山下有一老人，A对B说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”B说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头推滚下山，结果将老人砸死。

　　【争议焦点】：该案在处理过程中有两种观点：一种观点认为AB的行为构成故意杀人罪(间接故意)，理由是行为人对于老人死亡结果的发生或者不发生，都持认可、无所谓的态度。

　　一种观点认为AB的行为构成过失致人死亡罪(过于自信的过失)，理由是间接故意的“放任”并不完全等同于听任，而是在认真的估算之后所作的“听任”，如果没有进行认真估算就贸然行动，即使表面上看像是“听任”结果发生，也不能评价为放任。

　　【法理简析】：威尔泽尔说过，间接故意和有认识过失的界限问题，是刑法学上最困难，也最有争议的问题之一，它主要难在“意欲”是一种原始的、终极的心理现象，它无法从其他感性或者理性的心理流程中探索出来，人们只能尽量去描述它，但无法准确地对其进行定义。由于间接故意和有认识过失的界限经常模糊，实践中要准确划分其界限，也有很多困难。有人提出“统一说”，即在直接故意和疏忽大意过失之间，设置一个轻率，用它来包含间接故意和有认识过失。英美法中，犯罪主观构成要件包括四种类型：分别对应意图、明知、轻率和疏忽四种心态。

　　间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。间接故意对构成要件要素有认识，并且对结果发生与否持无所谓的态度，因此，结果即便发生，也在行为人能够接受的范围内。在这个意义上，可以说间接故意和直接故意一样有实现构成要件的愿望，只是愿望的强烈程度有差别。间接故意的认识因素是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。意志因素是放任危害结果的发生。

　　过于自信过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。过于自信过失具有以下两个特征：

　　1、行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。过于自信过失属于有认识过失，行为人对可能发生危害结果有所预见，是构成这种过失的认识因素。但是，这种认识因素在程度上是比较模糊的、不确定的。也就是说，行为人更倾向于认为危害结果不会发生，或者说危害结果虽有可能发生的危险，但这种可能性也不会转化为现实性。

　　2、行为人轻信能够避免危害结果的发生。轻信能够避免，是指在预见到结果可能发生的同时，又凭借一定的主、客观条件，相信自己能够避免结果的发生，但所凭借的条件并不可靠。轻信能够避免主要表现为两种情况：一是过高地估计了避免危害结果发生的自身条件、主观能力；二是过高估计了现实存在的客观有利条件对结果发生的抑止作用。因此，在主观意志上，过于自信过失的行为人不仅不希望危害结果的发生，而且危害结果的发生是违背其主观意愿的。

　　区分间接故意和有认识过失的关键在于如何理解“放任”。放任，是指行为人虽然不是积极的希望发生其所预见的犯罪事实，但是具有它如果发生了也是没有办法的事这种心理态度，即放任就是对危害结果的消极容忍、包容、同意和接受。俄罗斯学者明确指出：有意识的放任后果发生是主体不希望发生危害社会后果但容忍其发生的思维过程。

　　间接故意的行为人认识到结果可能发生，而以认可的态度予以容认、纵容；有认识过失则是行为人认识结果发生的可能性，但不同意其发生，而且真的相信结果不会发生，不是不太明确地相信不会发生构成要件结果。

　　对于“放任”的理解需要从三个层次上进行递进式的判断。

　　其一，放任必须建立在对结果发生的“盖然性认识”的基础之上。在间接故意的场合，行为人预见到结果发生的可能性是相当高的，程度高于有认识过失的可能性，低于直接故意的必然性。盖然性认识，也可以用法益侵害有具体认识加以解释。认识和意志所共同对应的客观要件是造成法益侵害的具体危险(不能控制的危险)。认识是对这种危险有认知，意志是要实现这种危险。行为人认识了具体危险，就表示其已经清楚看到行为——后果发展过程中法益受侵害的可确定程度，有意识地实现危险。在有认识过失中，行为人预见的是抽象危险，对行为人而言，法益侵害结果只是可能发生的结果之一，其有理由相信这种法益侵害结果可能不发生。

　　其二，行为人必须对结果有过估算。对此，耶赛克指出，对于间接故意是否成立，需要在认识因素的基础上加上“认真的条件”。就结果发生的可能性而言，严肃态度是不可或缺的要素，必须真的认为结果有发生的可能性，且予以容认，才属于间接故意。没有进行过估算，并不真的认为结果会发生，不应当成立间接故意，但可能成立过失。

　　其三，对结果发生采取“无所谓”态度，即毫不在意、漠不关心，但却认可、接受后果，使具体危险转化为具体的实害后果。

　　间接故意的“放任”并不完全等同于听任，而是在认真地估算之后所作的“听任”。如果没有进行认真估算就贸然行动，即使表面上看像是“听任”结果发生，也不能评价为放任。德国学者罗克辛并不反对通说的容认说立场，只是认为所谓的接受、容认结果发生，应以行为人是否基于严肃、认真地判断，然后产生有侵害法益可能性的决定，作为判断行为人对结果是否在内心里接受或者容认的依据。当行为人真的估算构成要件有可能实现时，为了达成原定目标，仍然实施行为，即表示接受犯罪最终会实现的结果，不管这个结果是不是行为人所喜欢的，故构成间接故意；反之，如果行为人虽然预见结果发生的可能性，但并不真的认为结果会发生，也没有在必要时接受结果发生的心理准备，只是轻率地相信结果不会发生，则是有认识过失。相信结果不会发生和希望结果不发生并不相同，相信结果不会发生，通常是高估自己左右事态的能力，因此并没有认真估算结果的实现可能性，从而欠缺故意；但认真估算结果发生可能性，并且没有相信结果不会发生，却始终可能希望走运而结果不发生，因此单纯的希望结果不发生并不能排除故意。

　　基于上述，本人倾向于赞同第二种观点，认为本案行为人的主观态度属于过于自信的过失，构成过失致人死亡罪。(郑四海)